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1. La procédure de licenciement économique d’un salarié protégé

Lorsqu’un employeur envisage le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé par un mandat, il doit suivre une procédure spécifique. Cette procédure particulière vient s’ajouter à celle de droit commun (recherche de reclassement interne, consultation du CSE sur le projet de licenciement collectif…). 

• L’entretien préalable

L’obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable

Quel que soit le mandat détenu et quel que soit le nombre de licenciement envisagé, le salarié protégé doit être convoqué à un entretien préalable (R2421-8, R2421-3 du code du travail).

La procédure d’entretien préalable est obligatoire quand bien même le licenciement de l’intéressé s’inscrirait dans le contexte d’un licenciement économique collectif de 10 salariés et plus et qu’il existerait des représentants du personnel dans l’entreprise (Cass. Soc. 10.05.1999, N°97.40510 ; C.E. 11.06.2007, N° 286224). 

Ainsi, en pratique trois situations pourront se présenter : 

  • si le projet de licenciement collectif concerne moins de 10 salariés : tous les salariés, dont le salarié protégé, seront convoqués à un entretien préalable individuel, 
  • si le projet de licenciement collectif concerne 10 salariés et plus (sous réserve qu’il existe un CSE au sein de l’entreprise) : seuls les salariés protégés seront convoqués à un entretien préalable, 
  • si le projet de licenciement collectif concerne 10 salariés et plus (mais qu’il n’existe pas de CSE au sein de l’entreprise) : tous les salariés, dont le salarié protégé, seront convoqués à un entretien préalable individuel.

A noter : si la convocation à l’entretien préalable est obligatoire, il ne peut en revanche être reproché à l’employeur de ne pas avoir tenu l’entretien en cas de refus du salarié de s’y rendre. Dès lors que le salarié a été régulièrement convoqué à un entretien préalable et a refusé de s’y rendre, le moyen tiré de ce que le licenciement aurait été prononcé en l’absence d’un entretien préalable n’est pas fondé (C.E. 28.06.1996, N° 156.427). Toutefois, bien souvent en pratique, l’employeur préfèrera tout de même reconvoquer le salarié à un nouvel entretien préalable. 

L’entretien préalable a nécessairement lieu avant la consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement du salarié protégé (cf. Infra). A défaut de CSE ou si l’avis du CSE n’est pas requis, cet entretien a lieu avant la présentation de la demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail.

Les mentions devant figurer dans la lettre de convocation

La lettre de convocation à entretien préalable devra comporter les mentions obligatoires habituelles.

La lettre de convocation devra notamment préciser qu’un licenciement est envisagé. A défaut, l’inspection du travail devra refuser d’accorder l’autorisation de licenciement (C.E. 12.10.1990, N° 99640). 

Comme pour les salariés “ordinaires”, le courrier de convocation rappellera au salarié la faculté qu’il a de se faire assister. ⚠️ Toutefois, par dérogation aux règles de droit commun, dans un arrêt de 2013, la Cour Administrative d’Appel de Paris a considéré que lorsque le salarié concerné est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, sa situation devait être assimilée à celle dans laquelle se trouve tout salarié dont l’entreprise est dépourvue d’institution représentative du personnel. Dans cette hypothèse, la lettre de convocation devra donc indiquer au salarié qu’il a la faculté de se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié (CAA Paris, 09.12.2013 N° 13PA01670). 

Le délai de convocation à entretien préalable

Comme pour les salariés “ordinaires”, un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la présentation de la convocation à entretien préalable et la date de l’entretien préalable. ⚠️ En cas de non respect de ce délai, l’inspection du travail refusera d’accorder l’autorisation de licenciement (C.E. 20.03.2009, N° 3112258).

La remise du CSP lors de l’entretien préalable

Lors de l’entretien préalable, le dossier CSP sera remis au salarié, accompagné de la note sur le motif économique.

En tant que salarié « protégé », le délai de réflexion accordé au salarié pour adhérer au CSP est différent de celui accordé au salarié « ordinaire ».  Le délai de réflexion est prolongé jusqu’au lendemain de la date de notification à l’employeur de la décision de l’inspection du travail, pour les salariés dits protégés. 

• La consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement du salarié protégé

Dans quels cas le CSE doit-il être consulté ?

Dans les entreprises de 50 salariés et plus1La DGT rappelle que lorsque postérieurement à la mise en place du CSE, l’effectif d’au moins 50 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs, le CSE doit être consulté sur le projet de licenciement du salarié protégé, sauf si le CSE doit être renouvelé dans une période inférieure à 12 mois (L2312-2 du code du travail) (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, sept. 2019, p.46)., le CSE dispose d’attributions consultatives qui oblige l’employeur à le consulter sur le projet de licenciement du salarié protégé, lorsque le mandat l’exige.

Il s’agit notamment des salariés détenant les mandats suivants : 

  • délégation du personnel au CSE (titulaire ou suppléant) (L2421-3 du code de commerce)
  • représentant syndical au CSE (L2421-3 du code de commerce)
  • représentant de proximité (L2421-3 du code de commerce)
  • représentant des salariés désigné dans le cadre d’une procédure collective (L662-4 du code de commerce)

En revanche, en principe l’avis du CSE n’a pas à être recueilli pour les délégués syndicaux (L2421-1 du code du travail), à moins qu’ils ne soient également représentants syndicaux au CSE2Pour rappel, le délégué syndical d’une entreprise de moins de 300 salariés est représentant syndical de droit au CSE (L2143-22 du code du travail). 

L’avis n’a pas à être recueilli non plus pour les conseillers prud’homaux (L2421-2 du code du travail).

S’il n’existe pas de CSE dans l’entreprise, l’inspecteur du travail est saisi directement.

A noter : L’avis du CSE est réputé acquis nonobstant l’acquisition d’un nouveau mandat postérieurement à cette consultation (L2421-3 du code du travail).

A quel moment de la procédure intervient la consultation du CSE ?

La consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement d’un salarié protégé doit se tenir nécessairement après la dernière réunion du CSE sur le projet de licenciement collectif (R2421-9 du code du travail). 

Elle doit par ailleurs avoir lieu après l’entretien préalable. Toutefois, la convocation des membres du CSE peut leur être adressée antérieurement à l’entretien préalable (C.E. 16.12.2009, N° 327032).

Qui doit-être convoqué à la réunion du CSE ?

Doivent être convoqués à la réunion d’une part, le salarié visé par le projet de licenciement, d’autre part, les membres titulaires du CSE ainsi que les représentants syndicaux. En pratique, si un membre du CSE est visé par la procédure de licenciement, il sera donc destinataire de 2 convocations : l’une en sa qualité de membre du CSE, l’autre en sa qualité de salarié visé par le projet de licenciement. 

L’ordre du jour sera également adressé aux suppléants amenés à siéger en remplacement d’un titulaire absent.

Un délai minimum de 3 jours doit être prévu entre la communication de l’ordre du jour (et donc la convocation du CSE) et la tenue de la réunion (L2315-30 du code du travail).

S’agissant de la convocation du salarié protégé à la réunion, aucun délai n’est précisé par le code du travail. Selon la jurisprudence, un délai raisonnable doit toutefois être respecté entre la convocation à la réunion et la tenue de la réunion. Une convocation du salarié le jour même de la réunion n’est pas valable (CAA Marseille, 03.04.2008, N° 06MA00322).

En outre, un délai suffisant doit également être respecté entre l’entretien préalable et la réunion du CSE. L’intéressé doit en effet pouvoir bénéficier d’un délai suffisant pour préparer son audition devant le CSE après l’entretien préalable. La consultation du CSE risquera d’être jugée comme irrégulière s’il est démontré que la brièveté du délai dans lequel l’intéressé à préparé son audition a empêché le CSE de se prononcer en toute connaissance de cause ou que son avis a été émis dans des conditions ayant faussé cette consultation (C.E. 04.07.2018, N° 397059). Un délai de 2 jours a pu être jugé comme suffisant (C.A.A. Nantes, 03.04.2015, N° 13NT02189).

En vue de cette réunion, la société doit communiquer au CSE, l’identité et la nature de tous les mandats du salarié protégé visé par cette procédure (C.E. 03.07.2013, N° 348979).

Lors de sa consultation, le CSE devra être en possession des informations lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause. Il devra notamment être mis à même de discuter des possibilités de reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé (C.E., 29.10.2012, N° 332666). Aussi, en vue de la réunion, l’employeur pourra transmettre au CSE une note précisant l’identité du salarié protégé visé par le projet de licenciement, la liste de l’intégralité de ses mandats ainsi que tout l’historique de la procédure.

Comment se déroule le vote ?

L’avis du CSE est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé (R2421-9 du code du travail). La consultation du CSE à “main levée” sera jugée comme étant irrégulière s’il est démontré que le vice affectant la tenue du vote a été susceptible de fausser la consultation (C.E. 04.07.2018, N° 410904).

Régulièrement convoqué, le salarié visé par la procédure peut refuser de se rendre à la réunion. Dans ce cas, l’absence du salarié ne vicie pas la procédure (C.E. 06.01.1992, N° 102906).

Le CSE doit se prononcer par un vote distinct sur chacun des projets de licenciement qui lui sont soumis.

L’employeur ne participe pas au vote. Par ailleurs, l’employeur ne peut pas interdire au membre titulaire du CSE de voter sur son propre projet de licenciement (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, sept. 2019, p.48).

Le recours à la visioconférence peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence d’accord, ce recours est limité à 3 réunions par année civile (L2315-4  du code du travail). En pareil cas, le dispositif de vote devra permettre de garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l’expression de son vote (D2315-1 du code du travail).

Si le CSE refuse d’émettre un avis, l’absence d’avis ne rend pas la procédure irrégulière (C.E. 22.10.2008, N° 301603). Dans  ce cas, l’employeur n’est pas tenu de réunir à nouveau le CSE. S’il décide toutefois de le faire, il doit le faire régulièrement (CAA Versailles, 17.04.2008, N° 06VE00431).

• L’autorisation de l’inspection du travail

La demande est adressée soit par voie électronique (via le site sisve.social-sante.gouv.fr) soit par lettre recommandée avec avis de réception en 2 exemplaires (R2421-1, R2421-10 du code du travail).

Si le CSE a été consulté sur le projet de licenciement du salarié protégé, la demande devra être transmise dans les 15 jours suivant la date à laquelle a été émis l’avis du CSE.

Dans tous les cas, la demande rappellera les motifs du licenciement envisagé. La demande d’autorisation de licenciement énoncera la nature de la cause économique et ses conséquences sur l’emploi du salarié.

L’employeur joindra à la demande d’autorisation de licenciement la copie de la notification du projet de licenciement adressée à la Direccte (en application de l’article L1233-46 du code du travail). En cas de consultera du CSE sur le licenciement du salarié protégé, la demande sera également accompagnée du procès-verbal de la réunion du CSE (R2421-1 du code du travail). 

S’il le souhaite, l’employeur pourra dès à présent également communiquer à l’inspection du travail : les pièces justificatives de la totalité des mandats, les éléments attestant des recherches de reclassement interne
la convocation du salarié à l’entretien préalable ainsi que de l’accusé de réception, le procès-verbal de la consultation du CSE sur le projet de licenciement collectif, la décision d’homologation ou de validation du plan de sauvegarde de l’emploi par la Direccte. 

L’inspecteur du travail procèdera ensuite à
une enquête contradictoire

Chacune des parties recevra un courrier de convocation à l’enquête contradictoire. La loi ne prévoit pas de délai spécifique entre la convocation à l’enquête contradictoire et la tenue de l’enquête. Un délai suffisant sera respecté par l’inspection du travail. Généralement cette enquête se déroule dans les bureaux de l’inspection du travail. Au cours de l’enquête, le salarié pourra se faire assister d’un représentant de son syndicat (R2421-4 du code du travail). L’employeur pourra quant à lui se faire représenter par une personne extérieure à l’entreprise expressément mandatée à cet effet dès lors qu’il a été régulièrement convoqué par l’inspecteur du travail (C.E., 16.02.1996, N°151401).

L’inspection du travail disposera d’un délai de 2 mois pour rendre sa décision (R2421-4 du code du travail). Le silence gardé vaut décision de rejet.

• La notification du licenciement pour motif économique

Une fois l’autorisation accordée par l’inspection du travail, l’employeur pourra notifier au salarié son licenciement pour motif économique.

Si le salarié protégé a adhéré au CSP, son contrat sera rompu à la date d’expiration du délai de réflexion. En sa qualité de salarié protégé, ce délai a été prorogé jusqu’au lendemain de la date de notification à l’employeur de la décision de l’inspection du travail.

Si le salarié a refusé le CSP, le préavis débutera à la date de première présentation de la lettre au domicile du salarié. Le contrat de travail prendra fin à l’issue du préavis. 

2. Les dispositions prévues pour les sociétés en difficulté

• 1 mois pour convoquer les salariés protégés à entretien préalable, en cas de plan de cession

Pour que les créances résultant du licenciement de salariés bénéficiaires d’une protection particulière soient couvertes par l’AGS, l’administrateur ou le liquidateur, selon le cas, doit manifester “son intention de rompre le contrat de travail” dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession (L3253-8 et L3253-9 du code du travail).

Selon la jurisprudence, l’intention de rompre le contrat de travail s’exprime par l’envoi de la lettre de convocation à entretien préalable (Cass. soc. 08.02.2012, N° 10.12906).

En d’autres termes, pour que les indemnités de licenciement pour motif économique soient prises en charge par les AGS, l’administrateur ou le liquidateur, doit convoquer les salariés protégés à l’entretien préalable au licenciement dans le mois suivant le jugement arrêtant le plan de cession.

• La saisine de l’inspection du travail avant l’expiration de la période d’observation

Lorsque la société est en période d’observation, l’inspection du travail devra être saisi avant l’expiration de cette période (C.E. 24.12.2019, N° 414371).

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