1. La procédure de licenciement économique d’un salarié protégé
Lorsqu’un employeur envisage le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé par un mandat, il doit suivre une procédure spécifique. Cette procédure particulière vient s’ajouter à celle de droit commun (recherche de reclassement interne, consultation du CSE sur le projet de licenciement collectif…).
1.1. L’entretien préalable
a) L’obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable
Quel que soit le mandat détenu et quel que soit le nombre de licenciements envisagés, le salarié protégé doit être convoqué à un entretien préalable, en principe (R2421-8, R2421-3 du code du travail)1Par exception, l’entretien préalable ne semble pas être prévu pour le candidat aux élections non élu (Cass. Soc. 06.04.2016, N° 14-12.724) et le représentant des salariés, lorsque le projet de licenciement économique concerne au moins 10 salariés. L’article L662-4 du code de commerce ne mentionne pas d’entretien préalable. Pour autant, certains inspecteurs du travail semblent exiger la tenue d’un tel entretien préalable. Un doute existe donc..
La procédure d’entretien préalable est obligatoire quand bien même le licenciement de l’intéressé s’inscrirait dans le contexte d’un licenciement économique collectif de 10 salariés et plus et qu’il existerait des représentants du personnel dans l’entreprise (Cass. Soc. 10.05.1999, N° 97-40.510 ; CE, 11.06.2007, N° 286224).
Ainsi, en pratique trois situations pourront se présenter :
- si le projet de licenciement collectif concerne moins de 10 salariés : tous les salariés, dont le salarié protégé, seront convoqués à un entretien préalable individuel,
- si le projet de licenciement collectif concerne 10 salariés et plus (sous réserve qu’il existe un CSE au sein de l’entreprise) : seuls les salariés protégés seront convoqués à un entretien préalable,
- si le projet de licenciement collectif concerne 10 salariés et plus (mais qu’il n’existe pas de CSE au sein de l’entreprise) : tous les salariés, dont le salarié protégé, seront convoqués à un entretien préalable individuel.
| ✏️ A noter : si la convocation à l’entretien préalable est obligatoire, il ne peut en revanche être reproché à l’employeur de ne pas avoir tenu l’entretien en cas de refus du salarié de s’y rendre. Dès lors que le salarié a été régulièrement convoqué à un entretien préalable et a refusé de s’y rendre, le moyen tiré de ce que le licenciement aurait été prononcé en l’absence d’un entretien préalable n’est pas fondé (CE, 28.06.1996, N° 156427). Toutefois, bien souvent en pratique, l’employeur préfèrera tout de même reconvoquer le salarié à un nouvel entretien préalable. |
L’entretien préalable a nécessairement lieu avant la consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement du salarié protégé (cf. Infra). A défaut de CSE ou si l’avis du CSE n’est pas requis, cet entretien a lieu avant la présentation de la demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail.
b) Les mentions devant figurer dans la lettre de convocation
La lettre de convocation à l’entretien préalable devra comporter les mentions obligatoires habituelles.
La lettre de convocation devra notamment préciser qu’un licenciement est envisagé. A défaut, l’inspection du travail devra refuser d’accorder l’autorisation de licenciement (CE, 12.10.1990, N° 99640).
Comme pour les salariés « ordinaires », le courrier de convocation rappellera au salarié la faculté qu’il a de se faire assister :
– s’il existe un CSE au sein de l’entreprise : la lettre de convocation devra préciser que le salarié pourra se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise2Si l’employeur relève d’une unité économique et sociale dotée d’institutions représentatives de son personnel, le salarié pourra se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d’une des entités la composant. La lettre de convocation à l’entretien préalable devra mentionner une telle faculté (Cass. Soc. 08.01.2011, N° 10-14.650). Toutefois, la procédure n’est pas entachée d’irrégularité s’il est établi que le salarié a été pleinement informé, en temps utile, des modalités d’assistance auxquelles il avait droit, en fonction de la situation de l’entreprise, pour son entretien préalable (CE, 12.06.2019, N° 408970).,
– s’il n’existe pas de CSE au sein de l’entreprise : la lettre de convocation précisera que le salarié pourra se faire assister, soit par une personne de son choix appartenant à l’entreprise, soit par un conseiller extérieur (appelé « conseiller du salarié »).
⚠️ Toutefois, par dérogation, si le salarié concerné est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, cette situation étant assimilable pour l’intéressé à celle d’une entreprise dépourvue de représentant du personnel, la lettre devra mentionner la possibilité pour le salarié convoqué de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié (CAA Paris, 09.12.2013, N° 13PA01670 ; CE, 13.10.2023, N° 467113).
c) Le délai de convocation à l’entretien préalable
Comme pour les salariés « ordinaires », un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la présentation de la convocation à l’entretien préalable et la date de l’entretien préalable. ⚠️ En cas de non respect de ce délai, l’inspection du travail refusera d’accorder l’autorisation de licenciement (CE, 20.03.2009, N° 3112258).
d) La remise du CSP lors de l’entretien préalable
Lors de l’entretien préalable, le dossier CSP sera remis au salarié, accompagné de la note sur le motif économique.
En tant que salarié « protégé », le délai de réflexion accordé au salarié pour adhérer au CSP est différent de celui accordé au salarié « ordinaire ». Le délai de réflexion est prolongé jusqu’au lendemain de la date de notification à l’employeur de la décision de l’inspection du travail, pour les salariés dits protégés.
1.2. La consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement du salarié protégé
a) Dans quels cas le CSE doit-il être consulté ?
• Entreprises de 50 salariés et plus
Dans les entreprises de 50 salariés et plus le CSE dispose d’attributions consultatives qui oblige l’employeur à le consulter sur le projet de licenciement du salarié protégé, lorsque le mandat l’exige.
Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le CSE n’a pas à être consulté, sauf si une telle consultation a été prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L2312-4 du code du travail (Avis CE, 29.12.2021, N° 453069).
Si postérieurement à la mise en place du CSE, l’effectif d’au moins 50 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs, le CSE doit être consulté sur le projet de licenciement du salarié protégé, sauf si le CSE doit être renouvelé dans une période inférieure à 12 mois (L2312-2 du code du travail) (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, sept. 2019, mise à jour déc. 2021, p.44).
• Salariés détenant certains mandats
Il s’agit notamment3La procédure s’applique également au salarié investi de l’un des mandats mentionnés à l’article L2421-4 du code du travail ainsi qu’aux candidats aux élections du CSE. des salariés détenant les mandats suivants :
- délégation du personnel au CSE (titulaire ou suppléant (L2421-3 du code du travail)
- représentant syndical au CSE (L2421-3 du code du travail)
- représentant de proximité (L2421-3 du code du travail)
- représentant des salariés désigné dans le cadre d’une procédure collective (L662-4 du code de commerce ; L2421-6 du code du travail)
En revanche, en principe, l’avis du CSE n’a pas à être recueilli pour les délégués syndicaux (L2421-1 du code du travail), à moins qu’ils ne soient également représentants syndicaux au CSE4Pour rappel, le délégué syndical d’une entreprise de moins de 300 salariés est représentant syndical de droit au CSE (L2143-22 du code du travail). .
La consultation n’est a priori pas prévue pour les anciens membres du CSE (CAA de Nantes, 15.09.2020, N° 18NT03136).
L’avis n’a pas à être recueilli non plus pour les conseillers prud’homaux (L2421-2 du code du travail).
S’il n’existe pas de CSE dans l’entreprise, l’inspecteur du travail est saisi directement.
| ✏️ A noter : l’avis du CSE est réputé acquis nonobstant l’acquisition d’un nouveau mandat postérieurement à cette consultation (L2421-3 du code du travail). |
b) A quel moment de la procédure intervient la consultation du CSE ?
La consultation spéciale du CSE sur le projet de licenciement d’un salarié protégé doit se tenir nécessairement après la dernière réunion du CSE sur le projet de licenciement collectif (R2421-9 du code du travail).
Elle doit par ailleurs avoir lieu après l’entretien préalable. Toutefois, la convocation des membres du CSE peut leur être adressée antérieurement à l’entretien préalable (CE, 16.12.2009, N° 327032).
c) Qui doit-être convoqué à la réunion du CSE ?
Doivent être convoqués à la réunion, d’une part le salarié visé par le projet de licenciement, d’autre part, les membres titulaires du CSE ainsi que les représentants syndicaux. En pratique, si un membre du CSE est visé par la procédure de licenciement, il sera donc destinataire de 2 convocations : l’une en sa qualité de membre du CSE, l’autre en sa qualité de salarié visé par le projet de licenciement.
L’ordre du jour sera également adressé aux suppléants amenés à siéger en remplacement d’un titulaire absent. L’administration vérifiera que le suppléant, amené à sièger en remplacement d’un titulaire absent, a bien reçu l’ordre du jour et a été mis à même d’assister à la réunion (L2315-30 et L2314-1 du code du travail). De même, si un accord collectif ou le règlement intérieur le prévoient, la remise de la convocation aux suppléants sera contrôlée (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat des salariés protégés, sept. 2019, mise à jour déc. 2021, p.45).
d) Quel est le délai de convocation ?
Un délai minimum de 3 jours doit être prévu entre la communication de l’ordre du jour (et donc la convocation du CSE) et la tenue de la réunion (L2315-30 du code du travail). Le Conseil d’Etat fait preuve d’une certaine souplesse : il a été jugé que la méconnaissance du délai pour la communication de l’ordre du jour aux membres du CSE est sans effet sur la validité de la procédure suivie dès lors que l’avis dudit comité a été rendu en toute connaissance de cause (CE, 07.11.1990, N° 105026).
S’agissant du délai entre la convocation du salarié protégé et la tenue de la réunion, aucun délai n’est précisé par le code du travail. Un représentant du personnel visé par une mesure de licenciement, ayant reçu sa convocation 2 jours avant la tenue de la réunion a pu disposer d’un délai suffisant (CE, 07.02.1992, N° 116346).
S’agissant du délai entre l’entretien préalable et la réunion du CSE, un délai de 2 jours a pu être jugé comme suffisant (CAA. Nantes, 03.04.2015, N° 13NT02189). lI a été admis que l’entretien préalable pouvait se tenir le matin et la réunion du CSE l’après-midi dès lors que le CSE a été mis à même d’émettre son avis en toute connaissance de cause, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles d’avoir faussé cette consultation (CE, 04.07.2018, N° 397059).
e) Les informations à communiquer
En vue de cette réunion, la société doit communiquer au CSE, l’identité et la nature de tous les mandats du salarié protégé visé par cette procédure (CE, 03.07.2013, N° 348979).
Par ailleurs, lors de sa consultation, le CSE devra être en possession des informations lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause. Il devra notamment être mis à même de discuter des possibilités de reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé (CE, 29.10.2012, N° 332666).
Aussi, en vue de la réunion, l’employeur pourra transmettre au CSE une note précisant l’identité du salarié protégé visé par le projet de licenciement, la liste de l’intégralité de ses mandats ainsi que tout l’historique de la procédure.
| ✏️ A noter cependant une certaine souplesse de la jurisprudence : l’absence de transmission par l’employeur lors de la convocation du CSE des informations requises pour la consultation n’entache pas d’irrégularité cette consultation si le comité a tout de même disposé de ces informations dans des conditions lui permettant d’émettre son avis en toute connaissance de cause (CE, 27.03.2015, N° 371852). |
f) Comment se déroule le vote ?
L’avis du CSE est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé (R2421-9 du code du travail). La consultation du CSE à « main levée » sera jugée comme étant irrégulière s’il est démontré que le vice affectant la tenue du vote a été susceptible de fausser la consultation (CE, 04.07.2018, N° 410904).
Régulièrement convoqué, le salarié visé par la procédure peut refuser de se rendre à la réunion. Dans ce cas, l’absence du salarié ne vicie pas la procédure (CE, 06.01.1992, N° 102906). Même chose s’il est convoqué à une heure compatible avec ses horaires de sortie pendant un arrêt de travail (CE, 11.12.1991, N° 101920).
Le CSE doit se prononcer par un vote distinct sur chacun des projets de licenciement qui lui sont soumis.
L’employeur ne participe pas au vote. Par ailleurs, l’employeur ne peut pas interdire à un membre titulaire du CSE, lui même visé par une mesure de licenciement, de voter sur le projet de licenciement d’un autre salarié protégé. De même, il ne peut pas interdire au membre titulaire du CSE de voter sur son propre projet de licenciement (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat des salariés protégés, sept. 2019, mise à jour déc. 2021, p.48).
Le recours à la visioconférence peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence d’accord, ce recours est limité à 3 réunions par année civile (L2315-4 du code du travail). En pareil cas, le dispositif de vote devra permettre de garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l’expression de son vote (D2315-1 du code du travail).
Si le CSE refuse d’émettre un avis, l’absence d’avis ne rend pas la procédure irrégulière (CE, 22.10.2008, N° 301603). Dans ce cas, l’employeur n’est pas tenu de réunir à nouveau le CSE. S’il décide toutefois de le faire, il doit le faire régulièrement (CAA Versailles, 17.04.2008, N° 06VE00431).
1.3. L’autorisation de l’inspection du travail
La demande est adressée soit par voie électronique (via le site sisve.social-sante.gouv.fr) soit par lettre recommandée avec avis de réception en 2 exemplaires (R2421-1, R2421-10 du code du travail).
Si le CSE a été consulté sur le projet de licenciement du salarié protégé, la demande devra être transmise dans les 15 jours suivant la date à laquelle a été émis l’avis du CSE.
Dans tous les cas, la demande rappellera les motifs du licenciement envisagé. La demande d’autorisation de licenciement énoncera la nature de la cause économique et ses conséquences sur l’emploi du salarié.
L’employeur joindra à la demande d’autorisation de licenciement la copie de la notification du projet de licenciement adressée à la Dreets (ex-Direccte) (en application de l’article L1233-46 du code du travail). En cas de consultation du CSE sur le licenciement du salarié protégé, la demande sera également accompagnée du procès-verbal de la réunion du CSE (R2421-1 du code du travail).
S’il le souhaite, l’employeur pourra, sans attendre, également communiquer à l’inspection du travail : les pièces justificatives de la totalité des mandats, les éléments attestant des recherches de reclassement interne, la convocation du salarié à l’entretien préalable ainsi que l’accusé de réception, le procès-verbal de la consultation du CSE sur le projet de licenciement collectif, la décision d’homologation ou de validation du plan de sauvegarde de l’emploi par la Dreets.
L’inspecteur du travail procèdera ensuite à une enquête contradictoire.
Chacune des parties recevra un courrier de convocation à l’enquête contradictoire. La loi ne prévoit pas de délai spécifique entre la convocation à l’enquête contradictoire et la tenue de l’enquête. Un délai suffisant sera respecté par l’inspection du travail. Généralement cette enquête se déroule dans les bureaux de l’inspection du travail. Au cours de l’enquête, le salarié pourra se faire assister d’un représentant de son syndicat (R2421-4 du code du travail). L’employeur pourra quant à lui se faire représenter par une personne extérieure à l’entreprise expressément mandatée à cet effet dès lors qu’il a été régulièrement convoqué par l’inspecteur du travail (CE, 16.02.1996, N° 151401).
L’inspection du travail disposera d’un délai de 2 mois pour rendre sa décision (R2421-4 du code du travail). Le silence gardé vaut décision de rejet.
1.4. La notification du licenciement pour motif économique
Une fois l’autorisation accordée par l’inspection du travail, l’employeur pourra notifier au salarié son licenciement pour motif économique.
Si le salarié protégé a adhéré au CSP, son contrat sera rompu à la date d’expiration du délai de réflexion. En sa qualité de salarié protégé, ce délai a été prorogé jusqu’au lendemain de la date de notification à l’employeur de la décision de l’inspection du travail.
Si le salarié a refusé le CSP, le préavis débutera à la date de première présentation de la lettre au domicile du salarié. Le contrat de travail prendra fin à l’issue du préavis.
2. Les dispositions prévues pour les sociétés en difficulté
2.1. Un mois pour convoquer les salariés protégés à l’entretien préalable, en cas de plan
Pour que les créances résultant du licenciement de salariés bénéficiaires d’une protection particulière soient couvertes par l’AGS, l’administrateur ou le liquidateur, selon le cas, doit manifester « son intention de rompre le contrat de travail » dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession (L3253-8 et L3253-9 du code du travail).
Selon la jurisprudence, l’intention de rompre le contrat de travail s’exprime par l’envoi de la lettre de convocation à entretien préalable (Cass. Soc. 08.02.2012, N° 10-12.906). Toutefois, l’AGS semble avoir une position autre puisqu’elle indique que l’intention de licencier correspondrait à « la demande d’autorisation de licenciement faite auprès des Dreets » (La garantie AGS, Le guide pratique de la garantie des salaires, V.2024, p.20).
En d’autres termes, pour que les indemnités de licenciement pour motif économique soient prises en charge par les AGS, l’administrateur ou le liquidateur, doit convoquer les salariés protégés à l’entretien préalable au licenciement dans le mois suivant le jugement arrêtant le plan de cession.
2.2. La saisine de l’inspection du travail avant l’expiration de la période d’observation
Lorsque la société est en période d’observation, l’autorisation délivrée par le juge-commissaire de procéder à des licenciements qui présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d’observation ne peut être prise que durant cette période. Dans ces conditions, l’administration ne peut légalement autoriser le licenciement d’un salarié protégé demandé sur le fondement d’une autorisation délivrée par le juge-commissaire si la période d’observation a expiré à la date à laquelle il est saisi de cette demande (CE, 24.12.2019, N° 414371).