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Pour décider quelles personnes seront licenciables, l’employeur doit en amont arrêter des critères d’ordre des licenciements. Ces critères sont définis par le code du travail (L1233-5 du code du travail).

⚠️Ces critères doivent être arrêtés quand bien même le licenciement économique ne concernerait qu’une seule personne, et serait donc individuel.

 


1. Les critères d’ordre des licenciements


– Les critères prévus par le code


En l’absence de dispositions spécifiques
prévues par la convention collective ou un accord collectif, les critères sont notamment les suivants :

I. Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
II. L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
III. La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
IV. Les qualités professionnelles.

⚠️ Ces critères s’appliquent dans chaque « catégorie professionnelle » visée par le projet de licenciement. Pour plus de détails, vous pouvez lire notre article intitulé « Les catégories professionnelles ».

L’employeur peut également privilégier l’un des critères à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères (Cass. Soc. 02.03.2004, N° 01.44084).

En revanche, il lui est interdit d’omettre l’un de ces quatre critères (CE, 22.12.2017, N° 400649). Il n’est pas non plus possible de neutraliser l’un d’entre eux en attribuant une pondération uniforme d’un point par salarié (C.E. 01.02.2017, N° 387886, Cass. Soc. 26.02.2020, N° 17.18136).

Selon les juges, il n’en va autrement que « s’il est établi de manière certaine, (…) que, dans la situation particulière de l’entreprise et pour l’ensemble des personnes susceptibles d’être licenciées, aucune des modulations légalement envisageables pour le critère d’appréciation en question ne pourra être matériellement mise en oeuvre lors de la détermination de l’ordre des licenciements ». En pratique, au vu de la jurisprudence actuelle, cette situation sera extrêmement difficile à démontrer (CE. 22.05.2019, N° 418090 ; CE, 27.01.2020, N° 426230).

Enfin, il est autorisé d’ajouter d’autres critères, dès lors qu’ils sont objectifs, vérifiables et non discriminatoires.

⚠️ Les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps plein par la loi. L’employeur ne peut faire le choix de licencier pour motif économique un salarié plutôt qu’un autre occupant un emploi de même catégorie au prétexte qu’il est employé à temps partiel (Cass. Soc. 04.07.2012, N° 11.12045).


– Le critère des « qualités professionnelles »


La notion de « qualités professionnelles » peut-être difficile à appréhender.

⚠️ Si l’entreprise a mis en place un système d’évaluation professionnelle, c’est ce système qui devra être pris en compte pour évaluer les « qualités professionnelles » (CE, 22.05.2019, N° 418090).

Si la société est dépourvue de tout système d’évaluation, l’employeur devra rechercher un autre indicateur objectif. Un indicateur tiré des primes d’assiduité versées par l’entreprise, corrigé des variations liées aux motifs légaux d’absence, est jugé comme étant valable (CE, 22.05.2019, N° 413342).

Il peut être tenu compte des sanctions disciplinaires pour apprécier les qualités professionnelles des salariés dans la limite de la prescription de 3 ans, dès lors qu’elles ne constituent pas le seul critère d’évaluation mis en oeuvre par l’employeur (Cass. Soc. 19.05.2010, N° 09.40103). En l’espèce, le dossier disciplinaire n’était qu’un élément à côté de l’aptitude et la polyvalence.

Faute d’évaluation des salariés au moyen d’entretiens professionnels, le présentéisme (absences injustifiées) et les compétences complémentaires (à partir d’informations objectives et vérifiables) ont également été reconnus comme étant des indicateurs pertinents (CAA de NANCY, 11.05.2017, N° 17NC00400).  

En revanche, il n’est pas possible de prendre en 
considération la seule ancienneté des salariés pour apprécier les « qualités professionnelles » (CE, 27.01.2020, N° 426230). En l’espèce, à supposer admise l’absence de document d’évaluation pour l’ensemble des salariés de la société, il ressortait des pièces du dossier que d’autres éléments auraient permis de prendre en compte le critère des qualités professionnelles (CAA de Bordeaux, 12.10.2018, N° 18BX02692). 


2. Les cas dans lesquels les critères n’ont pas lieu de s’appliquer



Les règles relatives à l’ordre des licenciements ne s’appliquent que si l’employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier.

Il existe ainsi trois cas dans lesquels l’employeur n’aura pas à appliquer les critères d’ordre des licenciements, faute de choix à effectuer :

1/ Il n’existe qu’un seul salarié dans la catégorie professionnelle concernée par le projet de licenciement.

Exemple : une entreprise emploie plusieurs salariés. L’un des salariés exerce les fonctions de directeur commercial. Si l’employeur décide de supprimer ce poste unique, il n’aura pas de choix à effectuer et les critères d’ordre des licenciements n’auront donc pas lieu à s’appliquer (Cass. Soc. 15.01.2003, N° 00.44930).

2/ L’intégralité des postes de la catégorie professionnelle sont supprimés.

Exemple : une société exploite un hôtel. Elle emploie 4 salariés, à savoir : une gouvernante et trois femmes de chambre. L’employeur décide de supprimer les trois emplois de femmes de chambre. Le nettoyage des chambres de l’hôtel sera confié à une entreprise extérieure. Seul l’emploi de gouvernante sera maintenu. Dans ce cas de figure, l’employeur n’aura pas à appliquer l’ordre des licenciements puisque le licenciement concerne tous les salariés appartenant à la même catégorie professionnelle (Cass. Soc. 27.05.1997, N° 95.42419).

3/ En cas de fermeture de l’entreprise. Les critères d’ordre des licenciements ne s’appliquent que si l’employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier, tel n’est pas le cas lorsqu’il décide de cesser son activité et de licencier tous ses salariés. D’ailleurs, dans ce cas de figure, il importe peu que, pour les besoins de l’arrêt d’activité, les notifications des licenciements ne soient pas simultanées (Cass. Soc. 05.02.2014, N° 12.29703). ⚠️ Il doit toutefois s’agir de la fermeture de l’entreprise dans sa totalité et non d’un établissement ou d’un site (Cass. Soc. 15.05.2013, N° 11.27458).

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