Pour décider quelles personnes seront licenciables, l’employeur doit en amont arrêter des critères d’ordre des licenciements. Ces critères sont définis par le code du travail (L1233-5 du code du travail).
⚠️Ces critères doivent être arrêtés quand bien même le licenciement économique ne concernerait qu’une seule personne, et serait donc individuel (L1233-7 du code du travail).
1. Les critères d’ordre des licenciements
1.1. Les critères prévus par le code
En l’absence de dispositions spécifiques prévues par la convention collective ou un accord collectif, les critères sont notamment les suivants (L1233-5 du code du travail) :
1. Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
2. L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
3. La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées1Voir : Cass. Soc. 11.10.2006, N° 04-47.168. et des salariés âgés ; à ce titre, l’employeur doit prendre en compte la situation particulière d’un salarié engagé dans le cadre d’un contrat d’insertion (Cass. Soc. 12.07.2022, N° 20-23651) ;
4. Les qualités professionnelles.
⚠️ Ces critères s’appliquent dans chaque « catégorie professionnelle » visée par le projet de licenciement.
L’employeur peut privilégier l’un des critères à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères (Cass. Soc. 02.03.2004, N° 01-44.084). lI est autorisé d’ajouter d’autres critères, dès lors qu’ils sont objectifs, vérifiables et non discriminatoires.
En revanche, il lui est interdit d’omettre l’un de ces 4 critères (CE, 22.12.2017, N° 400649).
Il n’est pas non plus possible de neutraliser l’un d’entre eux en attribuant une pondération uniforme d’un point par salarié (CE, 01.02.2017, N° 387886, Cass. Soc. 26.02.2020, N° 17-18.136). Selon les juges, il n’en va autrement que « s’il est établi de manière certaine, (…) que, dans la situation particulière de l’entreprise et pour l’ensemble des personnes susceptibles d’être licenciées, aucune des modulations légalement envisageables pour le critère d’appréciation en question ne pourra être matériellement mise en oeuvre lors de la détermination de l’ordre des licenciements ». En pratique, au vu de la jurisprudence actuelle, cette situation sera extrêmement difficile à démontrer (CE, 22.05.2019, N° 418090 ; CE, 27.01.2020, N° 426230).
Les critères doivent être pertinents et objectivement justifiés. L’employeur ne peut pas pondérer le critère des charges de famille par tranches d’âge des enfants sans que cette distinction soit objectivement justifiée (Cass. Soc. 18.01.2023, N° 21-19.633). L’application des critères d’ordre des licenciements ne doit pas être inégalitaire et déloyale. L’employeur ne peut pas retenir, au titre des qualités professionnelles, le critère du niveau de diplôme pour un poste administratif dans un établissement agricole, alors que les salariés disposaient d’une expérience équivalente (Cass. Soc. 18.01.2023, N° 21-19.675).
⚠️ Les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps plein par la loi. L’employeur ne peut faire le choix de licencier pour motif économique un salarié plutôt qu’un autre occupant un emploi de même catégorie au prétexte qu’il est employé à temps partiel (Cass. Soc. 04.07.2012, N° 11-12.045).
1.2. Le critère des « qualités professionnelles »
La notion de « qualités professionnelles » peut être difficile à appréhender.
Si des entretiens annuels d’évaluation existent, ils doivent être exploités.
Les résultats de l’évaluation professionnelle des salariés, lorsqu’ils existent, sont au nombre des éléments d’appréciation du critère d’ordre relatif aux qualités professionnelles qui peuvent être utilement retenus par l’employeur. L’employeur peut se baser sur le système d’évaluation professionnelle et prévoir, pour ceux des salariés n’ayant pu être évalués durant les périodes de référence, un nombre de points correspondant à la moyenne des évaluations professionnelles des salariés de leur catégorie professionnelle (CE, 31.10.2023, N° 456332).
Si la société est dépourvue de tout système d’évaluation, l’employeur devra rechercher un autre indicateur objectif.
En l’absence de tout système d’évaluation des salariés, un indicateur tiré des primes d’assiduité versées par l’entreprise, corrigé des variations liées aux motifs légaux d’absence, est jugé comme étant valable (CE, 22.05.2019, N° 413342). En revanche, le seul recours au nombre d’absences injustifiées ne permet pas de prendre en compte les qualités professionnelles des salariés dès lors qu’il existe un processus d’évaluation professionnelle des salariés (CE, 22.05.2019, N° 418090).
Les éléments d’appréciation du critère d’ordre relatif aux qualités professionnelles, à la différence de ceux des autres critères d’ordre, peuvent différer selon les catégories professionnelles définies par l’employeur (CE, 31.10.2023, N° 456332).
Pour les catégories professionnelles pour lesquelles les évaluations annuelles ne peuvent pas être utilisées, le critère de mobilités géographiques et/ou fonctionnelles des salariés peut être retenu, dès lors qu’aucun élément de fait ne permet de retenir que certains des salariés auraient été dans une situation faisant obstacle à la réalisation d’une mobilité (CE, 12.04.2024, N° 459650).
Il peut être tenu compte des sanctions disciplinaires pour apprécier les qualités professionnelles des salariés dans la limite de la prescription de 3 ans, dès lors qu’elles ne constituent pas le seul critère d’évaluation mis en oeuvre par l’employeur (Cass. Soc. 19.05.2010, N° 09-40.103). En l’espèce, le dossier disciplinaire n’était qu’un élément à côté de l’aptitude et la polyvalence.
Aucune règle ni aucun principe n’impose que le critère d’ordre relatif aux qualités professionnelles soit apprécié en prenant en compte au moins 2 indicateurs distincts (CE, 12.04.2024, N° 459650).
2. Les cas dans lesquels les critères n’ont pas lieu de s’appliquer
Les règles relatives à l’ordre des licenciements ne s’appliquent que si l’employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier.
Il existe ainsi trois cas dans lesquels l’employeur n’aura pas à appliquer les critères d’ordre des licenciements, faute de choix à effectuer :
1/ Il n’existe qu’un seul salarié dans la catégorie professionnelle concernée par le projet de licenciement.
Exemple : une entreprise emploie plusieurs salariés. L’un des salariés exerce les fonctions de directeur commercial. Si l’employeur décide de supprimer ce poste unique, il n’aura pas de choix à effectuer et les critères d’ordre des licenciements n’auront donc pas lieu à s’appliquer (Cass. Soc. 15.01.2003, N° 00-44.930).
2/ L’intégralité des postes de la catégorie professionnelle sont supprimés.
Exemple : une société exploite un hôtel. Elle emploie 4 salariés, à savoir : une gouvernante et trois femmes de chambre. L’employeur décide de supprimer les trois emplois de femmes de chambre. Le nettoyage des chambres de l’hôtel sera confié à une entreprise extérieure. Seul l’emploi de gouvernante sera maintenu. Dans ce cas de figure, l’employeur n’aura pas à appliquer l’ordre des licenciements puisque le licenciement concerne tous les salariés appartenant à la même catégorie professionnelle (Cass. Soc. 27.05.1997, N° 95-42.419 ; voir également : Cass. Soc. 04.10.2023, N° 19-16.550 à 19-16.557).
3/ En cas de fermeture de l’entreprise. Les critères d’ordre des licenciements ne s’appliquent que si l’employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier, tel n’est pas le cas lorsqu’il décide de cesser son activité et de licencier tous ses salariés. D’ailleurs, dans ce cas de figure, il importe peu que, pour les besoins de l’arrêt d’activité, les notifications des licenciements ne soient pas simultanées (Cass. Soc. 05.02.2014, N° 12-29.703). ⚠️ Il doit toutefois s’agir de la fermeture de l’entreprise dans sa totalité et non d’un établissement ou d’un site (Cass. Soc. 15.05.2013, N° 11-27.458).
3. Les sanctions encourues en cas de non-respect des critères d’ordre
a) Sanctions civiles
L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement d’une cause réelle et sérieuse mais donne lieu à l’octroi de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi du salarié (Cass. Soc. 20.04.2022, N° 20-20.567).
Le salarié doit prouver le préjudice subi (Cass. Soc. 26.02.2020, N° 17-18.136).
Cette indemnité ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 07.10.1998, N° 96-43.067).
b) Sanctions pénales
Sur le plan pénal, le fait de méconnaître les dispositions relatives aux critères d’ordre des licenciements est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe (amende maximale de 750 €) (R1238-1 du code du travail).
4. La demande de communication des critères d’ordre des licenciements
Suite à la rupture du contrat de travail, le salarié peut demander à obtenir communication des critères d’ordre des licenciements (L1233-17, R1233-1 du code du travail).
La demande doit être formulée par le salarié dans un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. Elle doit être effectuée par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.
Si une telle demande est formulée, l’employeur doit y répondre par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les 10 jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié.