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Lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’une société, qu’il s’agisse d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, un représentant des salariés doit être désigné.
1. La désignation du représentant des salariés
Le représentant des salariés est désigné par le CSE. En l’absence de CSE au sein de l’entreprise, ce sont les salariés eux-mêmes qui devront l’élire par un vote secret uninominal à un tour.
Dans le jugement d’ouverture de la procédure, le tribunal va inviter le CSE (ou en l’absence de CSE, les salariés) à désigner leur représentant des salariés (L621-4, al. 2, L631-9, L641-1, II, al. 5 du code de commerce).
Le chef d’entreprise, assisté de l’administrateur s’il en a été désigné un, devra ensuite dans les 10 jours du prononcé du jugement d’ouverture réunir le CSE (ou en l’absence de CSE, les salariés) afin de leur permettre de désigner ce représentant des salariés (R621-14, R631-7, R641-1 du code de commerce). En cas de liquidation judiciaire, cette mission sera confiée au liquidateur judiciaire.
⚠️ Le représentant des salariés est nécessairement désigné après l’ouverture de la procédure collective. Il ne doit donc pas être confondu avec le représentant du personnel qui avait été désigné avant qu’il ne soit statué sur l’ouverture de la procédure collective, dans le cadre de l’article R621-2 du code de commerce.
Après l’élection, un procès-verbal des élections devra être dressé. Un procès-verbal de carence sera établi par le débiteur si aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu.
Le procès-verbal de désignation du représentant des salariés (ou le procès-verbal de carence) sera ensuite immédiatement déposé au greffe du tribunal de la procédure. Selon les cas, le dépôt s’effectuera par l’administrateur judiciaire ou le liquidateur judiciaire.
En cas de contestations relatives à la désignation du représentant des salariés, il conviendra de saisir le tribunal d’instance dans les 2 jours suivant la désignation du représentant des salariés1En cas de procès-verbal de carence lorsqu’aucun représentant des salariés ne peut être désigné, le délai ne court qu’à compter de l’accomplissement de la formalité de dépôt du procès-verbal au greffe (Cass. Soc. 07.12.2016, N° 16-10.826).. En pratique, il existe peu de contentieux en la matière.
2. Les conditions pour être désigné représentant des salariés
Le représentant des salariés est un salarié de l’entreprise. Il peut s’agir d’un salarié « ordinaire » ou d’un salarié détenant déjà un autre mandat, tel qu’un membre du CSE.
Aucune ancienneté n’est exigée.
Le représentant des salariés (ainsi que les salariés participant à sa désignation) ne doivent avoir encouru aucune des condamnations prévues par le code électoral.
Il doit être âgé de 18 ans au moins (L621-6, al. 1 du code de commerce).
Aucun parent ou allié, jusqu’au quatrième degré inclusivement, du débiteur personne physique ou des dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné, sauf dans les cas où cette disposition empêche la désignation d’un représentant des salariés (L621-5 du code de commerce).
A tout moment ceux qui ont procédé à sa désignation (selon les cas, le CSE ou les salariés) peuvent procéder à son remplacement (L621-7, al. 7 du code de commerce).
3. Le rôle du représentant des salariés
3.1. En présence d’un CSE
a) La vérification du relevé des créances
Le mandataire judiciaire est en charge de vérifier les créances salariales. Dans le cadre de cette mission, il doit établir des relevés de créances. Or, ces relevés doivent être adressés au représentant des salariés pour vérification (L625-2 du code de commerce).
A cette fin, le mandataire judiciaire doit lui communiquer tous documents et informations utiles. En cas de difficultés, le représentant des salariés pourra s’adresser à l’administrateur et, le cas échéant, saisir le juge-commissaire.
A noter : Dans le cadre de sa mission, le représentant des salariés est tenu à une obligation de discrétion. Par ailleurs, le temps passé à l’exercice de sa mission est considéré de plein droit comme temps de travail et payé à l’échéance normale.
b) L’information sur les offres de reprise
Dans le cadre des plans de cession, l’administrateur ou selon les cas, le liquidateur judiciaire, doit informer le représentant des salariés du contenu des offres reçues (L642-2, IV du code de commerce).
c) Le rôle en cas de contentieux
Le salarié qui conteste un relevé de créances peut saisir le conseil de prud’hommes. Dans le cadre de cette procédure, il peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction (L621-125, al. 2, L625-1, al. 2 du code de commerce).
De même, en cas de refus par les AGS de régler une créance figurant sur un relevé de créances, le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes. Dans le cadre de cette instance, il peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction (L621-127, al. 3 , L625-4, al. 3 du code de commerce).
Dans un tout autre registre, le représentant des salariés est compétent pour saisir la juridiction répressive en cas de suspicion de banqueroute (L654-17 du code de commerce).
3.2. En l’absence d’un CSE
Outre les missions exposées ci-avant, en l’absence de CSE dans l’entreprise, le représentant des salariés va exercer les fonctions dévolues au CSE (L621-4, al. 2 , L631-9, L641-1, II, al. 5 du code de commerce).
Ainsi, le représentant des salariés :
• assistera aux audiences en chambre du conseil, son avis sera recueilli par le tribunal,
• donnera son avis sur le bilan économique et social et les projets de plan élaborés par l’administrateur judiciaire,
• sera consulté en cas de projet de licenciement pour motif économique.
⚠️ Selon les juges, le représentant des salariés disposant d’attributions limitées aux seuls actes relatifs à la procédure collective, il n’est pas considéré comme une institution représentative du personnel au sens du code du travail.
Ainsi, dans le cadre de licenciements économiques, en l’absence de CSE au sein de l’entreprise,
– des entretiens préalables devront être organisés avec les salariés dont le licenciement est envisagé, quand bien même il existerait un représentant des salariés,
– la lettre de convocation à l’entretien préalable devra mentionner la faculté pour le salarié de se faire assister par une personne extérieure à l’entreprise, quand bien même il existerait un représentant des salariés (Cass. Soc. 27.06.2002, N° 00-41.893),
– la seule intervention du représentant des salariés dans la procédure de licenciement, en l’absence de CSE, ne couvrira pas l’irrégularité dont la procédure sera atteinte du fait du défaut de mise en place du CSE, en l’absence de procès-verbal de carence (Cass. Soc. 23.09.2008, N° 06-45.528 ; Cass. Soc. 09.06.2021, N° 20-11.798).
4. La protection du représentant des salariés
4.1. La nature de la protection
Le représentant des salariés est un salarié dit « protégé ». Une procédure spécifique doit être suivie afin de le licencier. La procédure de licenciement est plus longue que la procédure applicable aux salariés dits « ordinaires ».
Le licenciement d’un représentant des salariés ne peut intervenir qu’après (éventuelle) consultation du CSE sur son projet de licenciement (pour les entreprises d’au moins 50 salariés) et autorisation de l’inspection du travail (L662-4 du code de commerce)2L’article L662-4 ne mentionne pas d’entretien préalable. Sur ce point, un doute existe car certaines inspection du travail semblent l’exiger..
Si le représentant des salariés fait partie des salariés visés par la procédure de licenciement pour motif économique, son licenciement interviendra donc après le licenciement des salariés « ordinaires ».
⚠️Cette protection ne s’applique qu’au licenciement (Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, sept. 2019, mis à jour 2021, p.36). En procédant à la suite d’une démission, au licenciement d’un salarié, sans autorisation de l’autorité administrative, le mandataire-liquidateur n’a enfreint aucune des dispositions relatives à la protection du représentant des salariés (CA de Basse-Terre, ch soc., 24.10.2011, N° 10/004223En l’espèce, le représentant des salariés avait démissionné le jour de l’entretien préalable. A noter : si le représentant des salariés démissionne alors même que la procédure de consultation n’est pas terminée, un nouveau représentant des salariés devra être désigné/élu (afin de clôturer la procédure).).
Par ailleurs, elle bénéficie uniquement aux représentants des salariés en exercice, pendant la durée de leur mandat (Cass. soc. 01.03.2005, N° 02-44.293). Elle ne s’applique pas aux candidats à l’élection du représentant des salariés ou aux anciens représentants des salariés.
4.2. La durée de la protection
La protection contre le licenciement cesse de plein droit lorsque toutes les sommes versées par l’AGS au mandataire judiciaire ont été reversées par ce dernier aux salariés (L662-4, al. 4 du code de commerce ; Cass. Soc. 29.09.2009, N° 08-40.603 ; Cass. Soc. 30.01.2013, N° 11-22.979).
Lorsque le représentant des salariés exerce les fonctions du CSE, la protection cesse au terme de la dernière audition ou consultation prévue par la procédure de redressement judiciaire (L662-4, al. 5 du code de commerce).